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头条 | 英国海事仲裁裁决在中国的承认和执行 ——未予承认和执行案例分析(下)

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2016年11月16日,由最高人民法院主办、福建省高级人民法院协办、厦门海事法院承办的"中英海事司法与海事仲裁论坛"在厦门召开。本期我们继续转发朱华芳律师应邀为论坛准备的发言稿的第二部分。该文对我国未予承认和执行英国海事仲裁裁决的两个最主要原因及相关问题进行了解析。






朱华芳:中国人民大学民商法学硕士,曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理,熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作,有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。


如上期文章所介绍,公开检索到的13个中国法院未予承认和执行英国海事仲裁裁决案例的处理情况和原因总结如下:



(点击可查看大图)


其中,案件数量占比最多的原因是超过申请执行期间,其次是仲裁协议不存在或无效。


一、超过申请执行期间


13个案件中有五个案件被申请人提出超过申请执行期间的抗辩,其中四件被裁定不予承认和执行,一件被裁定予以承认但不予执行(该案具体分析见本文第三部分)。这与此前我国《民事诉讼法》规定的申请执行期间过短(双方是法人或者其他组织的,申请执行期间仅为6个月)密切相关。


2007年修订的《民事诉讼法》改变了原来的规定,将申请执行的期间统一调整为2年,且申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。2012年修订的《民事诉讼法》保留了该规定。


关于申请执行期间从何时起算,民事诉讼法的规定是:申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。


考虑到外国仲裁裁决的特殊性,最高院在几个复函中对上述规则进行了一定的变通,归纳如下:申请承认和执行外国仲裁裁决的期限,若仲裁裁决规定了履行期间的,从该履行期间的最后一日起算;没有规定履行期间的,从仲裁裁决送达当事人的第二日起算;在申请人无法证明其收到裁决书具体时间的情况下,以裁决生效日起算。




在上述瑞士邦基申请案中,最高院复函表示,申请执行期限可从申请人收到裁决书正本或正式副本而非裁决书的复印件传真及电子邮件之日起计算。


若被申请人住所地不在中国,且被申请人是在上述期间届满后才在中国拥有财产的,申请人在该等财产所在地的中国法院申请承认和执行,法院是否要以超过期间而驳回?


在上海高院(2009)沪高执复议字第2号执行裁定书中,上海高院认为,“涉外案件的申请执行期限,应当从发现被执行人可供执行财产之日起算。”该裁定针对的虽是贸仲作出的涉外仲裁裁决的申请执行期限,且存在被申请人住所地法院多次恶意驳回申请人的承认和执行申请等情节,但其逻辑在外国仲裁裁决承认和执行申请案件中也适用。即我国法律有关申请执行期间起算,是针对生效法律文书作出时,被执行人或其财产在我国领域内的一般情况作出的规定。


若仲裁裁决生效当时,我国法院对其并无执行管辖权,申请执行人在发现被执行人有财产在我国领域内之后,即向人民法院申请执行,在这种情况下,若申请人此前不存在任何怠于行使申请执行权的问题,则申请执行期间宜从发现被申请人在我国有可供执行的财产之日起算。


哪些理由构成申请执行期间的中断?在塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司申请案中,最高院复函表示,英国高等法院对仲裁裁决异议案件的审理与裁决不构成申请人申请承认和执行仲裁裁决期限中断或延长的理由。


在“德国S&H食品贸易有限公司申请承认和执行汉堡交易所商品协会仲裁法庭仲裁裁决”([2001]厦行执字第3号)一案中,厦门市中级人民法院认为,双方在裁决作出后,达成履行协议,构成中断事由,申请执行期限应重新计算。这与民诉法司法解释第468条“申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断,其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算”的精神是一致的。


二、仲裁协议不存在


13个案件中有三件因为不存在仲裁协议而被裁定不予承认和执行。

1. 各法院因认定仲裁协议不成立而作出不予承认和执行的裁定时所援引的依据


在这三个案件中,各法院援引的依据并不一致。美景公司申请案援引了《纽约公约》第五条第一款(甲)项,韩进船务有限公司申请案同时援引了《纽约公约》第二条和第四条第一款,巴拿马xx海运公司申请案则仅援引了《纽约公约》第二条。


美景案中,广州海事法院援引纽约公约第五条第一款第(甲)项时分析如下。


纽约公约第五条第一款第(甲)项规定的可以拒绝承认和执行的情形是:“第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者。”


纽约公约的该项规定,虽只将仲裁协议无效作为拒绝承认和执行仲裁裁决的情形之一,但该项规定首先明确当事人是公约第二条所称的仲裁协议的当事人,因此适用该项规定的前提是当事人之间存在仲裁协议。此外,申请人申请承认和执行仲裁裁决必须向法院提供申请人与被申请人之间的仲裁协议。


因此,申请人与被申请人之间是否存在仲裁协议应作为公约第五条第一款第(甲)项情形是否存在的前提。现该条的前提不成立,故根据该条拒绝承认和执行。


韩进案中,最高院复函表示,韩进船务和富虹油品之间不存在书面仲裁协议或者仲裁条款,韩进船务提出承认和执行仲裁裁决的请求,不符合《纽约公约》第二条的相关规定。


广州海事法院还进一步援引了《纽约公约》第四条第一款,认定申请人韩进船务不能证明双方当事人之间存在书面仲裁协议,也不能按《纽约公约》第四条第一款的规定提供书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本,其申请时所提供的证据材料不符合公约规定的使仲裁裁决得以承认与执行的条件。



在巴拿马案中,厦门海事法院援引了《纽约公约》第二条认定:依据《纽约公约》第二条,双方当事人之间存在书面仲裁协议的,方可将纠纷提交仲裁。而依据(2007)厦海法商初字第241号民事裁定书,已认定本案双方当事人不存在仲裁协议,故本案不存在适用承认和执行外国仲裁裁决的前提条件。


笔者的观点是,法院在因当事人间不存在仲裁协议而不予承认和执行仲裁裁决时,同时援引《纽约公约》第二条和第四条第一款的做法较为妥当。


援引《纽约公约》第五条第一款(甲)项似显牵强,因为该条虽然提及《纽约公约》第二条,但规定的是当事人间存在仲裁协议但仲裁协议无效的情形。且若援引该条,那在对是否存在仲裁协议进行判断时,准据法的确定是否亦应依该条规则,在当事人没有约定的情况下适用仲裁地法?


这显然又与我国法院的立场不一样。我国法院的观点是,仲裁协议是否存在和仲裁协议是否有效是不同的问题,判断仲裁协议是否存在的准据法的确定,不适用我国仲裁法司法解释第16条及《纽约公约》第五条第一款(甲)项的规定。

2. 租约中的仲裁条款是否有效并入提单


三个案件均涉及租约中的仲裁条款是否有效并入提单的问题。


巴拿马案和美景案中,法院均认为,判断租约中的仲裁条款是否有效并入提单,不应当适用租约约定的实体法,而应适用提单自身的准据法。


那如何确定提单的准据法?两个法院均根据法院地国即我国的国际私法规则,或者认为中国法是当事人选择适用的法律,或者认为中国法是与该问题有最密切联系的法律而应予适用。这与最高院在其他几个涉及租约仲裁条款并入问题的案件的复函中的精神是一致的。


对租约仲裁条款有效并入提单的条件,我国司法实践确立的规则是,必须在提单正面明示哪一份租船合同并入提单,并明示租船合同的仲裁条款并入提单,使提单持有人明确知晓仲裁条款的内容。


巴拿马案中,厦门海事法院在相关的(2007)厦海法商初字第241号民事裁定书中认定,因并入条款涉及双方实体与程序性权利,当事人对并入条款是否能有效并入提单的法律适用未做约定,而厦门作为目的港、原告住所地及受案法院所在地,依据《民法通则》第一百四十五条第二款规定,我国法律与判断并入条款是否有效并入存在最为密切的联系;且依程序问题适用法院地法的法律适用原则,也可得出相同结论,故应适用法院地法即我国法律来判断并入条款。


美景案中,广州海事法院认为,提单的最初当事人分别是申请人(承运人)和货物的卖方来宝公司(托运人),租约中的条款能否并入提单,成为约束申请人和来宝公司之间的条款,应属于提单法律关系成立和效力的问题,应适用提单自身的准据法。


提单背面条款中的第(1)条关于并入租约条款中提到将租约的法律适用条款也并入提单,不等于用并入的租约条款中的法律适用条款来确定提单的准据法。


根据提单背面第(2)条的首要条款,由于起运港所在国巴西不是《海牙规则》的成员国,目的港所在国与《海牙规则》相应的关于海上货物运输方面的法律适用本提单。


因目的港在青岛,故《中华人民共和国海商法》应适用于本提单。


《海商法》第九十五条规定,出租人按照航次租船合同签发提单,成为提单承运人时,可以在提单上并入其所“按照”的租约。因此,作为承运人可以在提单上并入其作为出租人的租约,而与承运人无关的租约不能并入提单。


本案所涉提单要并入的租船合同实质是航次期租合同,提单载明并入的租约的当事人是邦基公司和来宝公司,提单承运人即本案的申请人并非租约的当事人,根据中国的法律,这样的租约不能并入提单。


韩进案中,最高院和广州海事法院均未对并入问题应适用的准据法做分析。最高院在复函中表示,提单正面载明了“与租船合同一并使用”,背面条款载明了“提单正面所注明的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项,包括法律适用和仲裁条款,都并入本提单”,但提单对具体并入哪一份租船合同没有明确约定,韩进船务不能证明其提交的包运合同就是提单所载明的租船合同,而且该包运合同的当事人并非韩进船务,因此该包运合同及其包含的仲裁条款没有并入提单。


三、超出申请执行期间,予以承认不予执行是否妥当?


1987年《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》规定了我国法院审查承认及执行外国仲裁裁决申请的两种处理方式,一种是裁定承认其效力,并且依照民事诉讼法规定的程序执行,另一种是裁定驳回申请,拒绝承认及执行。


但从上述统计的情况可以看出,司法实践中的处理方式还包括裁定不予受理、裁定驳回申请向有管辖权的法院提出申请、裁定予以承认、裁定予以承认但不予执行等。


在瑞士邦基申请案中,广州海事法院作出予以承认但不予执行的裁定,原因是被申请人提出不予承认和执行的四个理由中,法院确认其中三项《纽约公约》第五条规定的理由不成立,但申请执行期间已过这一理由成立。



有法官撰文认为,若被申请执行人提出超过申请执行期限抗辩的同时提出《纽约公约》可拒绝承认和执行的抗辩,则应审查全部抗辩理由。在超过申请执行期限抗辩成立的情况下,若公约抗辩不成立,应裁定予以承认但不予执行。


这与我国民事诉讼法司法解释第547条的规定相冲突。该条第一款规定,“当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的期间,适用民事诉讼法第二百三十九条的规定”。


民事诉讼法第二百三十九条规定的虽然是申请执行的期间,但民诉法司法解释第547条第二款接着规定,“当事人仅申请承认而未同时申请执行的,申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算”。这意味着申请承认亦需遵守2年期间的规定,否则申请执行的期间将形同虚设。


故若当事人申请承认和执行外国仲裁裁决超过期限,即便被申请人提出的其他抗辩理由不成立,也不仅不能予以执行,亦不能予以承认。


四、对申请承认和执行外国仲裁裁决作出的裁定能否申请再审?


最高院在《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》(法发〔2002〕第13号)及相关复函、批复中明确,确认仲裁协议效力、撤销或不予执行仲裁裁决等裁定不能申请再审。对法院审查承认及执行外国仲裁裁决申请作出的各项裁定能否申请再审,上述文件并未明确。


民事诉讼法司法解释第381条规定,“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审”。该条虽未明确规定其他裁定能否申请再审,但现在的主流观点是,根据该条,仅不予受理和驳回起诉的裁定可以申请再审,其他裁定均不能申请再审。


赛奥尔案中,赛奥尔申请承认与执行英国海事仲裁裁决,天津海事法院以被申请人LMJ公司住所地不在其辖区,其辖区内亦无LMJ公司可供执行的财产,从而天津海事法院对该案没有管辖权为由不予受理。


赛奥尔提出上诉,天津高院维持一审裁定;赛奥尔向最高院申请再审,最高院认为原审法院以LMJ公司住所地不在一审法院辖区,一审法院辖区亦无LMJ公司可供执行的财产为由对赛奥尔的申请不予受理,并无不当,裁定驳回赛奥尔的再审申请。


厦船重工案中,在厦门海事法院对两份初始英国仲裁裁决予以承认和执行后,买方持其向英国高等法院上诉后变更的仲裁裁决(英国高等法院先作出判决变更仲裁裁决,后又指令仲裁庭按其已做出的判决内容修改并重新发布仲裁裁决)向厦门海事法院申请再审。厦门海事法院受理后依法组成合议庭进行审查,后再审申请人以其已与厦船重工达成和解为由申请撤回再审申请。


厦船重工案虽因和解而得以妥善解决,但相关问题却值得思考。


(1)上诉后经英国法院变更的仲裁裁决是法院判决还是仲裁裁决?


有观点认为应根据仲裁地法律即英国仲裁法第71条第(2)款“裁决一经变更,该变更部分即有效并构成仲裁庭裁决的一部分”的规定,视为仲裁裁决。2010年,上海海事法院在北方船务申请承认和执行其与富顺船务的英国仲裁裁决案中便持该等观点,以英国高等法院作出的变更裁决内容为准,承认和执行了有关仲裁裁决。


(2)若我国法院认同该等变更后的仲裁裁决的性质仍为仲裁裁决,那在中国法院对初始英国仲裁裁决承认和执行后,当事人可否持变更后的仲裁裁决申请再审?


笔者认为,这种情况与因其他原因申请对承认及执行外国仲裁裁决的裁定申请再审不同,符合民事诉讼法第200条第(十二)项规定的“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”而应予再审的情形。


关于英国高等法院作出的变更裁决的决定,笔者认为我国法院将其视为法院判决更为合理。


首先,纽约公约并未规定该问题应当适用仲裁地法律进行判断,而该问题的答案是决定是否应当适用纽约公约的前提,根据执行地国的法律进行判断更为合理。否则,极端的情况会是,某成员国立法将一些明显不应属于仲裁裁决的法院的决定规定为仲裁裁决,那其他成员国是否亦应根据纽约公约对其做出承认和执行?


其次,纽约公约虽然未对何为仲裁裁决做出定义,但广受认可的一个概念是仲裁裁决是仲裁庭就实体问题作出的决定,体现的是仲裁庭的意志。而在英国仲裁上诉制度中法院作出的变更裁决的决定,体现的显然是法院的意志。


当然,也有观点认为,当事人在选择英国作为仲裁地时,便应当预计并接受了英国法院对仲裁裁决可能做的干预,包括在上诉程序中变更仲裁裁决。


但个人认为,当事人即便能预计和接受英国法院的干预及该等干预在英国的法律效果,但对该等干预在仲裁地以外的国家的法律效果却难以预计,甚至可能持相反预期。


再次,英国仲裁法第71条第(2)款规定的目的,是想在保持英国法院对上诉仲裁案件的最大处置权的同时,又不想让法院作出的决定丧失根据纽约公约在全球大部分国家获得承认和执行的优势。


从尊重当事人意思自治的角度出发,即便英国法院认为仲裁庭对法律问题作出的裁决有问题,更妥当的做法亦应是将其发回根据当事人的意思组成的仲裁庭,让他们根据法院对法律观点的意见重新考虑后作出裁决。


故更为公平的做法可能是让英国法院在其对案件的控制力及其做出的决定的执行力之间作出平衡。若法院要保持其对案件结果的绝对控制力,选择直接变更裁决,则这个决定将丧失仲裁裁决的地位。这种安排更符合仲裁和裁决的实质意义,也能约束法院在对仲裁进行干预时更有节制。


点击此处☞英国海事仲裁裁决在中国的承认和执行 ——未予承认和执行案例分析(上),可参看往期转发的朱华芳律师发言稿的第一部分内容。


来源:天同诉讼圈


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